اشاره : اجتهاد عدالت محور ، اجتهاد متن محور و نسبت ایندو با حقوق بشر در گفتگو با آیت الله مصطفی محقق داماد استاد دانشگاه شهید بهشتی تهران. در قسمت اول این گفتگو دکتر محقق داماد به سئوالاتم در خصوص مجازاتهای خشن در فقه اسلامی که با نام "حدود" از آن یاد می شود پاسخ گفت. محقق داماد مجتهد و در عین حال دارای دکتری حقوق بین الملل از بلژیک می باشد و نزدیک پانزده سال رئیس سازمان بازسی کل کشور بوده است.
----------------------------------------------------

زمانه : همانطور که اطلاع دارید از سوی مدافعان حقوق بشر وجود مجازاتهای بسیار خشونت آمیز در فقه اسلامی مورد انتقاد می باشد . این تعارض را چگونه می توان برطرف کرد آیا فقه اسلامی این قابلیت را دارد که خودش را با ارزشهای حقوق بشر مدرن تطبیق بدهد یا نه؟
دکتر محقق داماد : واقعیت این است که دو روش اجتهادی در فقه شیعه وجود دارد که باید به صراحت عرض کنم بنابر یک روش راهی برای تطبیق فقه در بعضی از مصادیقش با آنچه که امروزه در غرب اصول حقوق بشر خوانده می شود وجود ندارد هر چند در برخی موارد هم تطابق دارد. فذا در اعلامیه حقوق بشر اسلامی که در سال 1982 تصویب شد در قاهره موارد زیادی را کشورهای عضو سازمان کنفرانس اسلامی حق رزرو گذاشتند و نوشتند که در صورت عدم مخالفت با شریعت اسلامی . یک نوع روش اجتهادی چه در شیعه و چه در اهل سنت می باشد که اجازه نمی دهد و انعطاف و تغییرپذیری را در فقه مجاز نمی داند که آن نگاه یا اجتهاد متن محور است به این معنا که مجتهد آنچه در اختیار دارد یک سری متون مشخصی است و حق عبور از آن متون را ندارد و تفسیر این متون را هم بایستی سعی بکند ظهور حین صدور پیدا بکند و آنچه را که هنگام صدور آن متون از آن ظاهر بوده است همان را عمل بکند و اصالت الظهور را و هیچ تغییر و انعطافی نباید نشان بدهد هرچند نگاه دیگری هم وجود دارد که اگر بخواهید آنرا هم توضیح خواهم داد.

زمانه : لطفاً نمایندگان فکری این دو روش اجتهادی را در حوزه های شیعه معرفی فرمایید و علت اینکه اساساً دو روش متفاوت بوجود آمده اند چیست؟ مگر منابع فقه یکی نیست پس چرا دو روش اجتهادی داریم آیا برداشتها از منابع مختلف است؟
دکتر محقق داماد : دو نگاه یکی نگاه متن محوری بود که اشاره کردم و نگاه یا روش اجتهادی دیگری هم وجود دارد. همانطور که می دانید منابع در فقه اسلامی کتاب و سنت و عقل و اجماع است. مهمترین محور اختلاف نظر بویژه در متد استنباط اصل عقل است. در طول چهارده قرن از اسلام تفاسیر مختلفی از این منبع شده است که این منبع چه نقشی دارد در اجتهاد. می دانید که دو مکتب اصیل در اندیشه اسلامی وجود داشته است یکی مکتب اشاعره و دیگر مکتب معتزله. مکتب اشاعره به هیچ وجه پیروی از عقل را متبع نمی داند و می گوید ما بایستی شریعت را متبع قرار بدهیم و عقل قدرت رسیدن به منابع دین را ندارد اما معتزله اصل را بر قبول عقل می دانستند و می گفتند خوبی و بدی افعال را عقل آدمی می فهمد. اختلاف اشعری و معتزلی در دو نقطه بود. اشعری می گفت نه اعمال بشر ذاتاً متصل به حسن و قبح می شود و نه اینکه اگر می شود عقل بشر قدرت دستیابی به آن را دارد معتزله می گفت افعال بشر در ذات خودشان خوب اند و بد . یا خوب اند یا بد و یا نه خوب اند و نه بد. خوبی و بدی ذاتی افعال بشر است و در ثانی قدرت عقلی و خرد بشر قدرت دستیابی به اینکه چه خوب است و چه بد را دارد. این دو موضوع اختلاف اشعری و معتزلی است و واقعیت این است که متکلمین شیعه پیرو معتزله شدند اما فقیهان در اینجا دو دسته شدند عده ای علیرغم اینکه اشعری نیستند نگرششان از نظر احکام شریعت بین اشعری و معتزلی هستند اما عده ای از افراد هستند که هنوز هم مانند معتزلیان بطور مطلق معتقدند عقل در درجه اول قدرت فهم خوب و بد را دارد و این مبحث سر در می آورد در مبحث عدالت که اگر چنین است عدالت از مفاهیمی است که قابل درک خرد بشری است یا نه. یعنی عقل بشر قدرت اینکه عدل چیست و چه معنا دارد و چه چیزی عدل است و چه چیزی ظلم است دارد یا ندارد. اگر عقل قدرت دارد که چه چیزی عدل است و چه چیزی ظلم است ما نسبت به برداشتهای متون شرعی بایستی بر محور عدالت متون شرعی را تفسیر بکنیم اگر در یکی از موارد عقل ما رسید که یک عملی ظلم است بنابر این یک متنی از متون شریعت ظواهرش نشان می دهد عملی که عقل ما آنرا ظلم می داند ، آنجا می گویند متن شرعی را باید تفسیر کنیم و باید بگونه ای تفسیر کنیم که با مستنبط عقل ما مخالفت نکند. این اجتهاد را من اسمش را می گذارم اجتهاد عدالت محوری و نه متن محوری یعنی اجتهادی که آنچه اصل است عدالت است.

زمانه : در مسئله مجازاتهای حدود مثل رجم ، شلاق و قطع دست نظر جنابعالی چیست؟ و آیا امکان تجدید نظر و اصلاح این مجازاتها وجود دارد یا نه؟
دکتر محقق داماد : واقعیت این است که اگر همان اجتهاد متن محور را دنبال بکنیم ، خیر این امکان تغییر وجود ندارد. یعنی اگر ما متون شرعی را بطور مطلق چه اطلاق افرادی و چه اطلاق ازمانی از آن استفاده بکنیم آن استدلال و آن محور جواب نمی دهد و نمی توانیم فقه را منطبق بکنیم با حقوق بشر و با این برداشت اینها را نمی توانیم تعطیل بکنیم زیرا این اجتهاد می گوید جملاتی مثل السارق و السارقه فالقطعوا ایدیهما مخاطب این آیه مجری احکام شریعت است و زمانش مطلق است-اطلاق ازمانی به اصطلاح اجتهادی- و نیز اطلاق افرادی یعنی برای هر کسی در هر شرائطی مطلق است اما به نظر عده زیادی از فقهاء و بنابر نظر آیت الله سید احمد خوانساری ، مشهور فقهاء اینجور معتقدند همچون محقق حلی در قرن هفتم ، اجرای حدود در زمان غیبت امام زمان را قول نادر دانسته است و آیت الله خوانساری نظر عدم اجرای حدود را در زمان غیبت به مشهور فقهاء نسبت می دهد. این نظریه می گوید که ما بعضی از کارهای شریعت را مرتبط می دانیم با مجریان خاصش که یکی جهاد ابتدایی است . در زمانی اگر بوده جهاد ابتدایی یعنی رفتن و دعوت کردن مردمان غیر مسلمان به اسلام که اگر قبول نکردند با زور باید به آنها اسلام را تحمیل کرد حالا آیا این تئوری از اول وجود داشته که من شخصاً معتقدم از اول هم در زمان پیامبر اسلام چنین نبوده است که در کتاب "مبانی حقوق بین الملل در اسلام " اینرا در آنجا تحقیق کردم و نظر دادم که در هیچ زمانی جهاد ، جهاد ابتدایی نبوده است همیشه جهاد دفاعی بوده است ولی نظر دیگر این است که بوده ولی اختصاص به زمان خود پیامبر و معصوم علیهم السلام مثل امیر المؤمنین که اگر حکومت را در اختیار داشت می توانست جهاد بکند. بعد از غیبت کبری معصوم که ما حکومتی شرعی از سوی معصوم نداریم جهاد ابتدایی تعطیل شده است. این فقها عطف می کنند به جهاد ابتدایی همچنین اجرای حدود شرعیه ای مثل قطع ید ، اجرای رجم و یا سوزاندن لاطی ( لواط کننده ) و امثال اینها را و مجموعه مجازاتهایی که در قرآن هست و نامش حدود است. ما در اسلام مجازاتهایی داریم اسمش حد است مجازاتهایی داریم اسمش قصاص است ، مجازاتی داریم اسمش دیات است و مجازاتهایی داریم اسمش تعزیرات است آن بخش حدودش مخصوص خود امام است و امام معصوم که غائب است این مجازاتها تعطیل است اما به این معنا نیست که مرتکبین این جرائم مجازات نشوند مرتکبین این جرائم مجازات می شوند ولی بوسیله تعزیر. تعزیر یعنی چه؟ یعنی مجازاتهایی که نوع و اندازه اش را خود حاکم شرع یا قاضی حسب زمان تعیین می کند. این نظریه می گوید در زمان غیبت کبری معصوم برای مرتکبین این جرائم باید مجازات تعزیز در نظر بگیریم و نه مجازاتهای حدود که ثابت و لایتغیر است. اگر این نظر را قبول بکنیم که من خودم بر این نظر هستم و در این خصوص رساله ای نوشته ام تحت عنوان " حدود در زمان غیبت ، اجرا یا تعطیل" که در آنجا اثبات کرده ام که نظریه مشهور فقهاء این نظر است و امروز بجای مجازاتهای ثابت مثل قطع ید و رجم و امثال آن باید حاکم شرع یعنی دولت اسلامی حسب زمان خودش مجازاتهای متناسب معین بکند. ما عقیده داریم در زمان مشروطیت فقهای بزرگی مثل آخوند خراسانی و میرزای نائینی این فقهایی که طرفداران تئوری مشروطیت بودند و مدرس در ایران قوانین جزائی را امضاء کردند ئ فقهای بزرگی در آن زمان بودند که اعتراضی نکردند که چرا شریعت را دارید تعطیل می کنید اینها بر این عقیده بودند که این حدود شرعیه مخصوص امام معصوم است و در یک حکومت قدسی است که انسانهای ملکوتی در رأس آنها قرار دارند اما در شرائط ما این احکام فعلاً اجرا نمی شود. بر این اساس ما می توانیم حسب زمان مجازات متناسب داشته باشیم.

زمانه : لطفا کمی در خصوص سابقه تاریخی مجازات رجم توضیح بفرمایید. در چه دوره ای این مجازات اعمال می شده است و آیا در دوره معصوم ما شاهد رجم بوده ایم یا نه و اساساً استناد فقهی این مجازات چیست؟ با عنایت به این که در قرآن هم نیامده است.
دکتر محقق داماد : من شما را ارجاع می دهم به مقاله ای که در این زمینه نوشته ام و در مجله فصلنامه دانشکده حقوق دانشگاه تهران چاپ شده است و در آن بیش از هشتاد منبع فقهی استفاده شده است. نظر شخصی من این است که حکم رجم در قرآن نبوده و نیست. تنها کسی که روی حکم رجم اصرار داشت خلیفه دوم عمر ابن الخطاب بود. عمر ابن الخطاب اصرار داشت که حکم رجم در قرآن بوده است و آیه ای در قرآن داشته ایم و آن آیه حسب نقلی که من در آنجا کرده ام هشت نوع نقل شده است در منابع حدیث اهل سنت. برخی می گویند آیه این بوده که " الشیخ و الشیخه اذا زنیا فالرجموهما " در برخی نقلها اذا زنیا را هم ندارد و عمر گفته آیه این بوده است و مستند هم روایتی است از عایشه که ایشان (عایشه) می گوید این آیه بر روی برگ درختی نوشته شده بود که بر روی تخت ما بود که ما می خوابیدیم با پیامبر(ص) وقتی رسول الله فوت کردند آنروز منزل شلوغ شد و نعجه ای (بزغاله ) آمد و آن برگ را خورد و آیه خورده شد فلذا الان این آیه در قرآن نیست و به استناد این حرف عایشه عمر فریاد زد بالای منبر که اگر کسی بگوید که رجم در قرآن نیست من او را تازیانه می زنم . من در آن مقاله تحقیق کردم و نوشته ام این مسئله ضعیف است ، اصلی ندارد ، آیه ای نبوده و خود همین آیه ای که ادعا شده غلط ادبی دارد وزنش با قرآن تطبیق نمی کند با قواعد نحو عربی انطباق ندارد. در فقه شیعه مستند حکم رجم ، حکم اجماع است ما روایت چندان متقنی نداریم.
زمانه : از ائمه شیعه حدیثی در تأیید حکم رجم داریم؟
دکتر محقق داماد : از ائمه شیعه داریم اما آن روایتها معمولاً توسط فقهاء با اشکالهای سندی و دلالتی منطبق می دانند دلیل محکم در فقه شیعه حکم اجماع فقهاء است. البته امام خمینی از طریق دیگری تقریبا رجم را تعطیل کردند فرمودند اگر اینگونه مجازاتها موجب وهن اسلام می شود ما نباید آنرا اجراء بکنیم در زمان حیات ایشان رجم تعطیل شد زیرا موجب وهن اسلام تشخیص داده شد. ظاهرا دومرتبه عده ای گفته اند وهن نیست و چند مورد اجراء کرده اند. از نظر من اجرای حکم رجم وهن است هرچند بطور کلی مبنای من این است که مجازاتهای حدود در زمان غیبت نباید اجرا شود وانگهی تحقیقی که در مورد رجم خودم بصورت خاص دارم از احکامی است که قابل بحث است که این یک سنت یهودی است و در سنت یهود بوده است و آن دو روایتی هم که وجود دارد در فقه شیعه یکی این است که نقل می کنند رسول الله رجم کرد وقتی من تحقیق کردم فهمیدم که در موردی بوده است که زن یهودیه ای با یک مرد یهودی زنا کرده بودند پیامبر اسلام پرسید در تورات مجازات زنا چیست گفتند در تورات ما رجم می کنیم پیامبر فرمود به حکم خودشان عمل کنید و این احتمال هست که پیامبر به حکم خودشان این کار را کرده باشند و نه حکم اسلامی . روایت مشهور دیگری هم هست که فردی به نام مائز ابن مالک آمد نزد رسول خدا و گفت " زنیت طهّرنی " من زنا کردم مرا پاک بساز پیامبر رویشان را برگرداندند و فرمودند : لعلک قبّلت شاید تو عمل زنا انجام ندادی مقدماتش را انجام دادی باز خودش را در برابر پیامبر قرار داد و گفت نه من واقعا زنا انجام دادم و باز پیامبر رویش را برگرداند و فرمودند : لعلک لامست شاید لمس کردی و زنا نکرد چهار بار پیامبر صورتشان را برگرداندند و این فرد آمد و باز اقرار کرد و بعد از چهارمین بار پیامبر فرمود حالا که چهار مرتبه اقرار کردی فرمود او را در حفره قرار بدهید و رجم کنید. این روایت از چند جهت با اشکال مواجه است. اشکال اول این است که سندش بسیار ضعیف است. اشکال دوم این است که چهار بار اقرار نیاز نبود اگر گفته می شود علم قاضی حجت است نیاز به چهار مرتبه اقرارنبود و چرا آن فرد اقرار می کرد و برای پیامبر علم حاصل نمی شد وانگهی اشکال مهمی که در اینجا است و اجماع فقهاء هم این است که اگر کسی که زنا کرد بجای اقرار توبه کند امام دیگر بر او حکم رجم جاری نمی کند در این روایت هم هست که پیامبر فرمود ای کاش این فرد توبه می کرد و اقرار نمی کرد و این یک تضاد و تناقض در این روایت وجود دارد وقتی خود این فرد می گوید طّهرنی یعنی مرا پاک کن چه توبه ای از این بالاتر . توبه در اسلام که تشریفاتی ندارد این روایت یک کمی بار مسیحی دارد که گویی رفتن به کلیسا می خواهد تازه اگر رفتن به کلیسا می خواست نزد پیامبر آمده و دارد اعتراف می کند. این روایت در درونش یک نوع تناقضی است بنابر این آنطور که در خاطر دارم مقدس اردبیلی در کتاب خودش چندین اشکال به این حدیث گرفته است.

زمانه : آیا در فقه اسلامی و همچنین قانون مجازات اسلامی آیا فضای خصوصی فرد در جامعه اسلامی برسمیت شناخته می شود یا نه؟ با توجه به اینکه ما در قوانین حقوقی و دادگاهها می بینیم که فردی اگر در فضای خصوصی خودش کاری را انجام بدهد مشمول مجازات قرار می گیرد.
دکتر محقق داماد : جواب سئوال شما بستگی دارد به اجتهاد متن محور یا اجتهاد عدالت محور . اجتهاد متن محور به اطلاقات ادله عمل می کند می گوید زنا حالا اینکه در کجا زنا کرده باشد و چه کسی دیده باشد آیا در ملأ عام یا خیر فرقی نمی کند. اولا روایات زنا بیشتر وقتی می گوید چهار شاهد آنرا دیده باشند استنباط اینگونه می شود که زنا یا سکس در ملأ عام را مطرح می کند و اگر نه هیچ سکسی که در ملأ عام نباشد چهار نفر آنرا کالمیل فی المکحله نمی بینند بنابر این جنبه فضای خصوصی کمی رعایت می شود وانگهی اصرار بر اینکه کتمان شود و از انتشار آن خودداری شود فلذا اگر کسی می آمد نسبت می داد به زنا دیگری را به عنوان شاهد اگر شاهدهای دیگر نمی آمدند شلاق می خورد این دلیل بر این است که دخالت در زندگی خصوصی مردم نباید کرد نه اینکه بگوییم حق او است نه اجازه ندارد و شرعا نمی تواند کسی بیاید و در دادگاه مطرح بکند.

زمانه : در قانون مجازات اسلامی چطور ؟
دکتر محقق داماد : در قانون مجازات اسلامی این کلمه آمده که اگر کسی شهادت داد و نتوانست سه شاهد دیگر را به همراه بیاورد او محکوم به مجازات افتراء است اما با این تعبیر که حریم خصوصی را از حریم عمومی جدا کرده باشند در مسائل مجازات نه متأسفانه این مسئله اینطور نیست.