در دومین بخش از گفتگو با دکتر مصطفی محقق داماد کارشناس مسائل اسلامی و استاد حقوق دانشگاه شهید بهشتی تهران به بررسی نسبت فقه اسلامی با اصل برابری حقوق زن و مرد بویژه در احکام حقوق خانواده پرداختیم.
ابتدا از دکتر محقق داماد پرسیدم اجتهاد عدالت محور دارای چه ویژگیهایی است و اساساً تعریف فقهاء از عدالت چیست؟
دکتر محقق داماد : این دو نگاه است که یک نگاه اجتهاد عدالت محور است و دیگری نگاه یا اجتهاد متن محور است. در نگاه متن محور همان نگاهی است که می گوید ما عدالت را هم از شرع می فهمیم خودمان نمی فهمیم چه عملی عدل است و چه عملی ظلم است بنابر این ما ظواهر متون شرعی را اتخاذ می کنیم و باید به آن عمل بکنیم اما در نگاه عدالت محور می گوییم خیر، شریعت به ما گفته است شما باید به عدالت رفتار کنید اما عدل چیست به ما نگفته است و استدلال می کنند در این زمینه به آیات قرآن که بشر توصیه شده است که به عدل رفتار کند ان الله یأمر بالعدل و الاحسان و آیات دیگری در این زمینه ولی به ما نمی گوید که عدالت چیست بنابر این ما در تشخیص عدالت باید عقل خودمان را قاضی قرار بدهیم . در این نظریه گفته می شود که عدالت در برخی موارد از نظر مصداقی متغیر است . این امکان وجود دارد که در زمانی یک عمل عین عدالت باشد اما همان عمل در زمان دیگری منطبق بر عدالت نباشد . به نظر می رسد اگر به نگاه دوم ( اجتهاد عدالت محور ) عمل بکنیم لااقل در بعضی موارد که درگیری بسیار شدید دارد قوانین اسلامی با حقوق بشر در این نگاه دوم قابل انطباق است. مثلا در مسائل ارث زن و مرد تفاوتی بین زن و مرد در قرآن گذاشته شده است من خودم از کسانی هستم که معتقدم نمی توان گفت عدالت آنست که ارث زن و مرد باید برابر باشد این قطعی نیست و عدل نیست و عقل هم چنین نمی گوید. قانونگذار باید به مسائل کلان نگاه بکند اما عقل در قضاوت اینکه کدام عدل است لنگ است و نمی تواند محاسبه بکند...

از نظر قرآنی این ارث چگونه باید تقسیم شود؟
دکتر محقق داماد : ظاهر قرآن دلالت دارد که مرد دو برابر زن ارث می برد للذکر ...

زمانه : فکر می کنید با عدالت و برابری حقوق زن و مرد تطابق داشته باشد؟
دکتر محقق داماد : به نظر می رسد که این از مسائلی نیست که خرد بشر به صراحت بگوید این ظلم است مسئله عدل غیر از مسئله تساوی است عدل مسئله ای است و تساوی مسئله ای دیگر با اصل مساوات شاید اختلاف پیدا بکند . در قضیه اعلامیه حقوق بشر اصل مساوات مطرح شده است ولی اگر از ما بپرسند که آیا اگر ارث زن و مرد را غیر مساوی تقسیم بکنید با اصل مساوات اختلاف دارد ؟ می گوییم بله اینجا مساوات قانونی نداریم ولو مساوات در برابر قانون داریم ولی مساوات قانونی درحقوق اسلامی نمی توان به آن اعتقاد پیدا کرد . ولی در بسیاری موارد عقل اظهار نظر صریح می کند و شاید آنجا انسان بتواند نظرهای مخالف بدهد.

***

بسیاری بر این باورند در مسئله حق طلاق تساوی حقوق زن و مرد در فقه اسلامی رعایت نشده است ، در این رابطه نظرتان چیست ؟
دکتر محقق داماد : ظواهر شریعت نشان می دهد که حق طلاق مطلقا بدست مرد است ، هر وقت مرد بخواهد می تواند به هرمناسبتی زن خودش را طلاق بدهد چه از زن راضی باشد چه از زن ناراضی باشد چه زن کار بدی کرده باشد چه کار بدی نکرده باشد. فرض کنیم یک مردی خانمی را که با کمال مهربانی با او زندگی می کرده و با کمال اخلاق رفتار می نموده و سالها با او زندگی می کرده است اما یک وقت مرد می خواهد یک زن نویی برای خودش انتخاب بکند و با خانم جدیدی باشد و دیگر مایل نیست با خانم قبلی رابطه داشته باشد و می خواهد او را طلاق بدهد و از خانه او را بیرون کند ، ظواهر شریعت اقتضا می کند که این طلاق درست و صحیح است اما به نظر می رسد که در بسیاری موارد نمی توان گفت که این عدل است اینها ممکن است با عدل تطبیق نکند به نظرم می رسد که این طلاق ، طلاق حرام است و از مصادیق ابغض الاشیاء است و نمی توانیم این اختیار آزاد را بدست مرد بدهیم که طلاق ظالمانه انجام بدهد. به نظرم طلاق عادلانه و طلاق ظالمانه داریم و در مورد طلاق ظالمانه نمی توان فتوای به صحت و اعتبارش داد. این نگاه ( اجتهاد عدالت محور ) معیار را بدست طلاق عادلانه می دهد طلاق اگر عادلانه شد آری بدست مرد است و می تواند انجام بدهد.

آیا فقها در همین بحث طلاق می توانند سعی کنند که مقررات فقهی طلاق را بگونه ای تنظیم کنند که فقط یک طلاق عادلانه ای را جواز شرعی بدهند؟
دکتر محقق داماد : از نظر من جواب سئوال شما مثبت است . طلاق به عقیده من با تحولات اجتماعی از حالت فردی بیرون رفته و امر قضائی شده است . در تحولات اجتماعی به عقیده من خیلی از مسائل از حقوق خصوصی منتقل می شود به حقوق عمومی این یعنی اینکه مثلا روزی رابطه بین کارگر و کارفرما ، رابطه حقوق خصوصی بود یعنی هرگونه توافق می کردند قرار داد کار می بستند اما با توسعه تکنولوژی و بوجود آمدن کارگاههای بزرگ امروز به دلیل اینکه روابط خصوصی کارگر و کارفرما موجب می شود که کارگرانی از حد معمول بیشتر کار کنند فلذا دولت خودش را موظف می داند که در قراردادهای خصوص کار دخالت بکند بنابر این قانون کار نوشته شده است در کشورهای مختلف و الان همه جا این قانون کار را رعایت می کنند که باید کارگر بیمه داشته باشد و ازهوای خوب بهره ببرد و ساعت معینی کار کند یعنی اراده آزاد برای کارگر و کارفرما نگذاشته اند اصل آزادی اراده توسط تحمیلهای قانونی از سوی حقوق عمومی محدود می شود. یک روزی رابطه بین زن و شوهر یک رابطه خصوص بود و نکاح یکی از قوانین حقوق خصوصی محسوب می شد و با توافق همدیگر می توانستند هر طوری قرارداد ببندند اما امروز با توجه به توسعه زندگی متمدن امر طلاق و نکاح هر دو با رعایت موازینی که که قانون برای او معین می کند باید انجام بشود بخصوص امر طلاق. طلاق در یک مقطعی امری خصوصی بود اما امروز تا دادگاه اجازه ندهد طلاق نباید انجام بشود. در آغاز انقلاب اسلامی بخاطر دارم یکی از قوانین اولیه ای که در شورای انقلاب تصویب شد این متن قانون مدنی خاص به قلم بنده است با مشورت چند نفر از قضات عالی رتبه کشور . نوشتیم به موجب آیه شریفه و ان خفتم شقاق بینهما فاالبعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها هر گاه مرد بخواهد زن خود را طلاق بدهد باید به دادگاه عرض حال بدهد دادگاه پس از گرفتن عرض حال و دلائل توجیهی طلاق از سوی زن و شوهر درخواست معرفی داور می کند و بعد داورها گزارش می دهند به دادگاه که آیا زندگی اینها قابل اصلاح است یا قابل اصلاح نیست. اگر گزارش دادند که اینها قابل اصلاح نیستند وضع بچه ها و وضع مهریه را مشخص می کنند و دادگاه برگه عدم سازش صادر می کند و طلاق بدون برگه عدم سازش مجاز نیست دیگر هیچ مردی نمی تواند بدون رفتن به دادگاه و توجیه اینکه چرا می خواهد زن خود را طلاق بدهد حق ندارد زنش را طلاق بدهد. دادگاه باید قانع بشود که دلائل توجیهی برای طلاق کافی است حال آنکه پیش از آن ماده 1150 قانون مدنی ایران اختیار مطلق را داده بود به دست مرد که هر وقت مرد بخواهد می تواند زن خودش را طلاق بدهد.

یعنی قانونی که قبل از انقلاب بود؟
دکتر محقق داماد : قانون مدنی ایران بود. قانون مدنی ایران هنوز هم هست اما این قانون مدنی خاص آن قانون مدنی ایران را محدود کرده است و آنرا مقرراتی کرده است از نظر اجراء که در مقام اجراء اینگونه باید طلاق داده بشود. این یک نگاه اجتهادی جدید بود.

در همان مقطع چرا این حق طلاق منحصر در مرد شد و این حق به زن داده نشد؟
دکتر محقق داماد : در این قانون اینگونه نیست و آمده است چنانچه زن از سوء رفتار شوهر ناراضی باشد می تواند به دادگاه عرض حال بدهد یا اینکه نفقه را ترک کرده باشد اگر نفقه نداد دادگاه او را اجبار می کند به دادن نفقه و اگر برای دادگاه احراز شد که عجز از نفقه دارد او را اجبار به طلاق می کند و اگر اجبار کرد و باز مرد طلاق نداد ، دادگاه خودش طلاق را اجراء می کند سوء رفتار هم همینطور. بعد از مدتی باز برای اینکه دست خانمهایی که زیر فشار آقایان هستند بازتر شود وقتی همکار دستگاه قضائی بودم در نکاحیه هایی که امروز در ایران وجود دارد به نحوی شرط ضمن عقد گذاشته شد که در مواردی زوجه اگر این موارد را بتواند در دادگاه اثبات بکند وکیل بلا عزل است که برود خودش را طلاق بدهد یکی خودداری از دادن نفقه دوم سوء رفتار زوج سوم ابتلای مرد به امراض صعب العلاج چهارم جنون زوج است پنجم اینکه زوج به شغلی اشتغال داشته باشد که خانم از آن خوشش نیاید دادگاه اول سعی می کند مرد را منع کند از آن شغل و اگر نتوانست می تواند زن را مطلقه نماید ششم محکومیت قطعی شوهر به مجازات پنج سال حبس هفتم اعتیاد هشتم ترک زندگی بدون عذر از سوی مرد نهم هر نوع محکومیتی که ولو زندان هم نباشد مثل حد و تعزیز دهم عقیم بدون شوهر بعد از پنج سال یازدهم مفقود الاثر بودن زوج و دوازدهم اینکه مرد بدون رضایت همسر خودش زوجه دیگری اختیار کند. دوازده مورد را ما احصاء کردیم که اینها معمولا عللی است که خانمها سختی می کشند به محض اثبات هر یک از این دوازده مورد زوجه می تواند با داشتن اختیار طلاق درخواست طلاق بکند و با این اوصاف اختیار طلاق هم بدست زن است و هم بدست مرد یعنی برای انحلال خانواده دو راه وجود دارد.

یکی از مواردی که برای ایرانیان خارج از کشور بیشتر پیش می آید حق اجازه خروج از کشور است که این در قانون مدنی وجود دارد. وقتی زن و مرد هر دو مقیم خارج کشور هستند در عین حال زن برای خروج از ایران باید از شوهر اجازه بگیرد که اینرا یکی از موارد عدم رعایت تساوی حقوق زن و مرد می دانند ، نظر شما چیست ؟
دکتر محقق داماد : نظر شخصی من که مدتها است این پیشنهاد را داده ام این است که این مسئله را طرفینی کنند یعنی هم زن بدون اجازه شوهر از کشور بیرون نرود و هم مرد بدون اجازه زن از کشور بیرون نرود این پیشنهاد من است که این مسئله را طرفینی کنند. آقایان هم ول می کنند می روند و خانم شان را در کشور رها می کنند این هم یک ظلمی به زن ، ترک کشور بدون موافقت همسر ممنوع بشود این پیشنهاد من است و چندان هم اینرا خلاف شرع نمی دانم .